الدرس 176 _ الإستصحاب 37
أما الملكية والزوجية والرقية: ونحوها من منشآت العقود والإيقاعات، ومن المعلوم أنّ هذه كلها أمور اعتبارية ثابتة عند عامة الناس قبل الشرع والشريعة، والشارع المقدس قد أمضاها بمثل قوله تعالى: ﴿أحل الله البيع﴾ و ﴿أوفوا بالعقود﴾ و «الصلح جائز بين المسلمين» ونحو ذلك من الأدلة الواردة في الكتاب والسنة، وليست الملكية المنشأة بالبيع والزوجية المنشأة بالنكاح والتسالم المنشأ بالصلح من المخترعات الشرعية، بل هي من الأمور الاعتبارية العرفية التي أمضاها الشارع بزيادة بعض القيود والخصوصيات.
وتوضيحه: أنّ هذه العناوين وكذا غيرها من عناوين العقود والإيقاعات مثل البيع والصلح والرهن والعطية والهبة والإجارة والنكاح والطلاق والرجوع وغيرها من العناوين:
تارة تنشأ حقيقة بفعلها في الخارج: مثل إيجاد العطاء الخارجي في الهبة والعطيّة، والأجر في الإجارة، والعين المرهونة في الرهن، والصلح الحقيقي في الصلح، وهكذا.
وأخرى تنشأ ادّعاء: كما في باب العقود والإيقاعات الإنشائية، فمعنى صالحتُ وأعطيتُ ووهبتُ: أوجدت الصلح والعطاء والهبة بمفاهيمها الحقيقية ادّعاءً لا حقيقةً. وهكذا الحال في بقية العناوين المذكورة وغيرها.
والمصحح لهذا الادّعاء غالباً تعلق إرادة الجاعل المؤدية في الجملة إلى حصولها في الخارج، فترى من يريد الإعطاء الخارجي لشخصٍ يقول له: أعطيتك إنشاءً، وهكذا فإنشاء هذه الأمور ليس إنشاءً لأمرٍ اعتباريّ كأنياب الأغوال، بل إنشاءً لأمرٍ حقيقي ادّعاءً لا حقيقية.
وبالجملة: فإنّ هذه الأمور مجعولة من الشارع إمضاءً لا تأسيساً، خلافاً للشيخ الأعظم الأنصاري (رحمه الله) حيث التزم بأنّ هذه الأمور كلها منتزعة عن التكاليف التي في موردها، فالملكية تنتزع من حرمة تصرف الغير في المال، والزوجية تنتزع من جواز وطىء الزوجة وحرمة نكاح الغير لها، والرّقيّة تنتزع من وجوب إطاعة الرّق للمولى وهكذا.
ويرد عليه:
أوّلاً: أنّ ما ذكره يخالف ظواهر الأدلة، إذْ المستفاد من النبوي الشريف: «الناس مسلطون على أموالهم»، أنّ جواز التصرف مسبوقٌ بالملكية ومن أحكامها، لا أنّ الملكيّة منتزعة من جواز التصرف، فإنّ الحكم بجواز التصرّف يستفاد من قوله (صلّى الله عليه وآله): «مسلطون»، والملكية مستفادة من الإضافة في قوله (صلّى الله عليه وآله): «أموالهم» فظاهر الرواية أنّ الملكية متقدمة على جواز التصرف تقدم الموضوع على الحكم، وكذا عدم جواز التصرف في مال الغير الذي يستفاد من الروايات الكثيرة مثل قولهم (عليهم السلام): «لا يحلّ مال امرء إلا بطيب نفسه» حيث أنه ظاهر في عدم جواز تصرف الغير، وهكذا الحال في الزوجية والرّقية ونحوها.
وثانياً: أنه لو كانت الزوجية منتزعةٌ من التكليف للزم عدم صحة اعتبارها إلا بملاحظة ذلك التكليف، كجواز النظر إلى الزوجة، مع أنه لا شبهة في صحة اعتبار الزوجية من إنشاء مفهومها بقوله: زوجتك هنداً مثلاً من دون ملاحظة جواز النظر ووجوب الإنفاق وغيرهما من الأحكام التكليفية، بل قد لا يكون في مورد تكليفٌ أصلاً كما في ملكية الصبي والمجنون لِما انتقل إليهما بمثل الإرث، وليس لهما إباحة التصرف حتى تكون هذه الإباحة هي منشأ انتزاع الملكية، وانتزاع الملكية الفعلية لهما من جواز تصرفهما بعد البلوغ والإفاقة في غير محله، ضرورة أنّ ملكيتهما للمال هي قبل البلوغ والإفاقة بالاتفاق.
وأما ما أفاده الشيخ الأنصاري (رحمه الله): من انتزاع ضمان الصبي لما أتلفه من خطاب تعليقي مثل: «إذا بلغت فادفع بدل ما أتلفته حال صباك» ففي غير محله، لاقتضاء فعلية الضمان لفعلية منشأ انتزاعه، مع أنه قد يتحقق الضمان فعلا ولا فعلية للتكليف أصلا، كما إذا مات الصبي قبل البلوغ.
وقد أتعب نفسه المحقق الآشتياني (رحمه الله) للتخلّص من هذا الإشكال حيث جعل خطاب الولي بدفع بدل ما أتلفه الصبي هو المنشأ لانتزاع الضمان، وهذه عبارته: «على أنه يمكن فرض وجود خطابٍ وتكليفٍ في حال الصغر أيضاً لكن لا بالنسبة إلى الصبي، بل بالنسبة إلى وليّه ولا ريب في اكتفاء هذا المقدار أيضاً»[1]. (انتهى كلامه)، ولا يخفى أنّ هذا تبعيد للمسافة، بل هو في غير محله لأن خطاب الولي لا يصلح لأن ينتزع منه ضمان الغير.
وثالثاً: يلزم أن لا يقع ما قُصد ووقوع ما لم يقصد، بناءً على انتزاع الملكية من التكليف فإنّ المقصود من قوله: بعتك داري مثلاً هو إنشاء مفهوم البيع -أعني به التمليك- دون التكاليف المترتبة على الملكية كجواز التصرف ونحوه، والمفروض أن التمليك لا يتحقق بمجرد الجعل والانشاء، بل يتبع الاحكام، فاللازم حينئذ أن يكون الواقع بقوله: بعت هو التكليف ولم يتعلق به القصد حسب الفرض، إذ المقصود هو إيجاد الملكية والمفروض عدم حصولها، لكونها تابعة للتكليف، فيلزم تخلف قاعدة تبعية العقود للقصود.
أقول: هذه القاعدة وإنْ كانت مسلّمة –أي أن العقود تابعة للقصود- إلا أنّ الفقهاء ذكروا خمسة موارد تخلفت فيها هذه القاعدة.
أما الموارد الخمسة التي تخلفت فيها عن القاعدة، فتأتي إفي الدرس القادم إن شاء الله تعالى.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] بحر الفوائد في شرح الفرائد: ج3، ص69.
